论法律的外在权威与内在权威

论法律的外在权威与内在权威
作者：来源：
内容提要在社会条件发生变化的今天，法律权威问题也表现出新的内涵。文章认为，法律权威的树立固然需要多方面的条件，但是法律自身品质也是不可忽视的条件。从法律自身因素来分析，其权威由两方面构成，即外在影响力与内在影响力。法律的外在影响力主要是通过“国家性”、“责任性”和“强制性”三方面基础来建立和维护的，法律的内在影响力主要来自法律的“习惯性”、“利导性”和“程序性”三方面的品质。其中“习惯性”符合人们屈从惯例的倾向，“利导性”符合人们追求利益的天性，“程序性”符合人们信赖公正的心理。它们是构成法律内在品质的要素。作者孙笑侠，1963年生，1990年获武汉大学法学硕士学位，现任杭州大学法律系副主任、副教授，浙江省法制研究所副所长。＊＊＊从理论上讲，市场经济为法律权威的树立提供了肥沃的土壤。但是，当今中国在建设和发展过程中，政策宽松、权力下放、效益优先带来了地方、企业以及公民自由度的增加，我们传统意义上所谓的“法律权威”却是今不如昔。尽管人们不厌其烦地阔论“市场经济是法治经济”，然而在今天，人们对法律缺乏信任，更谈不上发自内心地需要法律。对待法律的态度在不同场合也有不同表现：当自身利益受损害时会抱怨法律没有保护力——法律没有权威；当自己损害他人与社会利益时，则不顾法律的禁令——法律也没有权威。现时期群众普遍关心的社会公平、公道、公益等热点问题往往与有法不依、“混法摸鱼”等法律权威危机现象直接有关。显然，如何正确处理市场自由与法律权威之关系是比较突出的理论与实践问题。法律权威是个老问题〔1〕，我们过去的理论似乎总是认为，只要是国家颁布的、依靠强制力保证实施的法律，就自然具有了权威。但现在的社会条件已大大发生变化了，法律权威问题也表现出新的内涵。我们不禁要问：以往所强调的法律权威，究竟是不是一种真正的法律权威？市场经济之所以是法治经济，并不是市场经济规律本质的要求，而是因为市场经济的自由本性和固有弊端迫使我们的社会要求用法律手段对市场规律进行一定的制约和引导。笔者曾撰文谈起过市场经济中法律的自身品质问题〔2〕，实际上真正权威的法律是品质优良的法律，否则是无以效劳于市场经济的。那么，什么是法律真正的权威呢？一、应当重新理解法律的国家（权力）性和强制性我们传统法的理论认为法律是国家意志的体现，是以国家强制力保证实施的行为规范。由此推出法律实施在任何时候、任何场合都是强制保障的简单结论。这一点其实与事实并不符合。我们经常发现法律实施并不依靠国家强制力，当事人在履行契约义务时可能是出于信用、习惯或者自身利益考虑，虽然理论上讲履行义务是对自己不利的，但是在许多场合并不是被迫才承担义务的。我们传统理论中还有一种观点认为：在社会主义国家，由于国家利益与个人利益是一致的，所以公民会自觉遵守法律。从这个角度显然也无法解释公民自觉遵守法律、履行义务这一现象。 “人民为什么服从法律”这个问题是当代西方法学很关心的问题之一。对这个问题的回答通常有五种：即法律的要求、惧怕制裁、心理惯性、社会压力、道德义务。〔3 〕第一与第二两种观点显然与我们的传统理论观念具有某些相似之处：只重视法律的外在强制，而不顾法律的内在品质。这两种观点在一定程度上反映了法律的强制力保障的特点。服从法律的确是公民的法律义务，人民守法也的确在一定程度上是因为他们惧怕制裁。这两种观点是从实证角度分析了法律的强制性特征并得出的结论。在法律强制性的问题上，我们存在某些不正确的理解。国家强制力原本是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。由于法律是由国家强制力保证在整个国家范围内实施，因而使法律具有了一定的权威，但这还不是法律权威的所有内涵。我们有必要在法律的强制性问题上作几点重新说明：第一，法律的强制力具有潜在性和间接性；这种强制性只在人们违反法律时才会降临行为人身上。日本法学家高柳贤三的一个观点颇能说明这一问题，他认为法律以“强制可能性”为其本质。他说与法律规范“被破坏之可能性同时，常有外部强制可能性”〔4〕。法律的强制力并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要直接运用强制手段，当人们自觉遵守法律时，法律的强制力并不显露出来，而只是间接地起作用。第二，国家强制不是法律实施的唯一保证力量；法律的实施还依靠诸如道德、人性、经济、文化等方面的因素。第三，法律的强制性是以法定的强制措施和制裁措施为依据并由专门的机关依照法定程序执行的。法律的强制力不等于赤裸裸的暴力；法律的强制如果等于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具进行恐吓和执行就行了。第四，法律的国家强制力是对人们外在行为的控制，它是国家运用暴力机器对人们的人格、身体、自由、财产所进行的强制约束。通过这种外在强制建立起来的权威应当说是法律外在的权威，尽管这对于法律是必不可少的，但还不是法律权威得以树立的所有因素。事实上，法律权威绝不仅仅是通过强制性权力因素来建立的。靠强制性树立权威的法律模式是与权力经济模式和计划经济模式相适应的。这种法律模式不需要太多的自由、自愿和自治，而只要有权力、命令和强制就能够实现其功能。二、人们遵守法律的主要原因 “权威”是一种“影响力”〔5〕。众所周知，权威不等于权力，它也不都是通过权力性的强制而获得。那么，人们遵守法律的原因是什么呢？法律的权威是怎样建立的？这是两个有联系的问题。有人认为法律具有国家性，所以法律具有权威性。〔6 〕这种观点很容易使人们产生一种误解，它似乎说明法律权威来源或主要来源于国家的权力。另外，法律固然离不开强制力的保障，但是我们历来把强制性视为法律权威的带根本性的因素。历史上有通过“严刑峻法”来树立法律权威的，我们也不排除当今现实中还存在这种流毒存在的可能。但是，在现代法中，我们不能不承认强制力观念的“弱化”〔7〕是一种趋势。对于前述“心理惯性”、“社会压力”和“道德义务”这三种观点的回答我们不能不给予重视。认为人民守法是出于社会压力，社会是由无数互相连锁的行为模式组成的，不遵从某些行为方式，不仅会使依赖他们的其他人失望，而且会在某种程度上瓦解社会的组织，这种内在的依赖关系产生了使人遵守法律的强大压力。有学者认为这种压力的有效性甚至超过制裁的压力，这的确是事实。但是这种压力与社会机制密切关联，如果一种社会分配制度、社会合作机制是良性的，那么遵守法律、履行义务的这种社会压力就会是有效的，反之则形成不了这种社会压力。关于人民遵守法律是出于心理上的惯性和行为习惯，英国法学家布赖斯（1838～1922年）认为，出于惯性是民众守法的首要原因。人们从小养成模仿他人行为的习惯，这样做可能是最便利的。心理和行为惯性的问题涉及到法律是否符合人的习惯以及民族与社会的习惯问题。一项法律要求如果符合这些习惯，可能会比不符合这些习惯的法律实施得好。进而我们可认为符合习惯的法律更具有权威性。认为人民遵守法律是道德的要求，这种观点把守法与道德的义务联系起来，这实际上把问题推到“人民为什么应当服从法律”的问题上。这种观点注重公民的道德意识，也注意到法律的合道德性问题。虽然它有一定的意义，但是对于人民服从法律的原因分析的初衷来说，显得比较间接一些。因为我们难以先从公民道德水平提高方面入手来提高公民守法的自觉性，否则我们仍然陷在中国式的德治、礼治思路。现实的问题是，首先要树立法律权威，使全社会都自觉遵守法律。幻想让人的道德水平提高后再实行法治，显然是行不通的。我们还应当注意到公民服从法律还可能是出于契约式的利益与信用。没有利益可图的行为固然是依靠强制、压力、习惯和自觉的，但是如果在一种特定的契约式关系中，公民遵守法律、履行义务就不是一件痛苦的事，而是一件欣然的事。所以法律应当关注自己是否尊重人的利益和意愿。总之，影响公民遵守法律的因素是多方面的，其中社会压力、心理与行为习惯、道德水平以及契约式的利益与信用，都是不可忽视的。三、应当认真对待法律的内在权威法律的权威结构由两方面构成，即外在影响力与内在影响力。〔8〕法律的外在影响力，它主要是通过国家性、责任性和强制性三个要素来建立和维护的，它是任何社会类型的法律的共性，只是它在专制社会被变成淫威（也是一种类型的权威或影响力）。法律的国家性指法律是以国家的名义来制定和颁布，是国家意志的表现，适用于国家主权界域。法律代表的是“一种表面上驾于社会之上的力量”〔9〕，它的适用范围是以国家主权为界域的，具有被普遍遵守的效力，所以法律的国家性派生了法律的权威性。法律的责任性指法律包含了大量命令和义务的内容，并且违反这些命令和义务则引起相应的法律后果，它是人们必须履行的责任。法律的强制性指法律的实施由国家强制力保证。如果没有国家强制力作后盾，那么法律在许多方面就变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。 “没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”〔10〕，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。宗教之所以受到教徒的无限膜拜，根本的一条是它在教徒们心目中是一种信仰。法律能否实施得好，关键在于有无至高无上的权威，受到信仰。伯尔曼深刻地指出法律被信仰之后才具有真正的权威。那么法律如何才能被信仰呢？这就涉及到法律的内在影响力问题。法律的内在影响力表现为法律自身内容与施行方式的优良品质。它的内容是深得人心、深入人心的，它的方式是人们信任和崇敬的。对法律的信仰是指法律被人们信赖，法律受人尊重，受人爱戴，受人推崇，受人敬慕。而信仰的基础则是法律为人们熟知、需要和信赖。所谓法律为人们所熟知，并不只是指法律制定出来之后简单地要求人们学习和了解，而是应当制定出一些人们在生活和生产中已经被公众认可的规范或者是制定之后很快能被公众认可的规范。所谓法律为人们所需要，是指人们出于生活和生产的需要而要求法律存在并发生作用；至于法律的理由是勿须立法者作解释的，人们在了解法律的过程中即可认知的。所谓法律为人们信赖，是指人们对法律的执行过程和结果的公正性的信任和依赖，强制不可能换来信赖。法律的国家性、责任性和强制性构成法律的外在影响力，那么法律的内在影响力是由哪些品质要素构成的呢？法律的内在影响力主要是靠法律的习惯性、利导性和程序性三个要素来树立和维持的。法律如果本身就来源于人们生活与生产的行为习惯，即具有习惯性，并且，法律的内容是以利益的机制进行导向的，即具有利导性，那么法律就会为人们所熟悉和需要。法律具有内在影响力还在于它的执行方式的程序性。至此，法律权威的六个要素可以通过下列格式来说明：外创制渊源——国家性←→习惯性——屈从惯例的倾向内在在影规范内容——责任性←→利导性——追求利益的天性影响响力实施方式——强制性←→程序性——信赖公正的心理力在法律实施过程中我们不难发现，有些法律规范不需要通过国家机关的强行要求而被人们自觉运用于生活或生产，相反，有些法律规范则会出现三令五申、屡禁不止的状况。为什么？除了法律上的权利规范与义务规范之区别外，恐怕与法律是否深得人心、深入人心有重要关系。法律外在影响力与法律权威的关系相当于法律效力与法律实效之关系。外在影响力是法律效力意义上的，法律权威是法律实效意义上的。我们说“法律具有国家性、责任性和强制性”是就法律效力意义上的权威而言的，当法律的国家性、责任性和强制性与法律的习惯性、利导性和程序性相结合时，就是实效意义上的权威了。四、法律的习惯性、利导性和程序性从法律创制的渊源上讲，法律的国家性和习惯性均是其特征。但法律的国家性相对于法律的习惯性来说，前者是浅显的、外在的。法律的习惯性是指法律来源于社会生活和生产过程中自发形成的习惯规则。其意义在于符合人们对惯例的屈从倾向。〔11〕法律内容中有相当一部分是来源于社会生活与生产中的一般规则，诸如伦理习惯、商业习惯、政治习惯等。我们可以称之为“法律的社会渊源”〔12〕。法律来源于社会生活习惯是许多学者论证过的，特别是在历史法学派和社会法学派看来，法律与习惯几乎难以区分。习惯为法律提供了内在影响力。法律认可的习惯总是具有某种“自然律”或合理性的特点。“虽然国家的法律在人的意志中有其根源，但归根结底它是建立在事物的性质的基础上，是依据于行为类型与它们对生活的效果之间存在着的因果联系的。你勿犯伪造罪、勿偷窃、勿纵火，或象法律上所载：无论谁犯伪造、偷窃、纵火罪，都要得到如此这般的惩罚，这些法律是根源于这类行动会损害社会的事实的。……这种自然律是法律的最终根据……”〔13〕。马克思主义认为法律只不过是服从人类理性的自然规律和社会规律，法律不应该是主观观念和权力意志的任意构造，而是客观事物的综合表现。 “社会生活的精神掌握的法律形式和道德形式是非常类似的，因为它们都是对于文明社会的人民至关重要的实践—价值认识的形式和对现实的科学认识的补充”〔14〕。所以，市场经济的法律只有反映市民社会的自然律或合理性，才能具有内在影响力。博登海默在谈到这个问题时认为萨维尼关于法律产生的观点“含有一种重要的真理成分”。他说：“为了使行为规则能够有效地起作用，行为规则的执行就需要在这些规则得以有效的社会中得到一定程度的合作与支持。‘与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力’，因此，可以有充分的理由认为，在早期习惯法的实施过程中，大众的观点、惯例和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。”〔15〕这也就是布律尔所谓的习惯是法律规则的“潜在生命”〔16〕。我们不难想象，如果一种法律是“取材”于习惯的，或者是百姓所熟知的，那么它的实施情况会是比较好的。比如我国《民法通则》关于“债权”的十条规定的雏形就是民间债务往来关系的公理性习惯。它是任何成年人（不管文化程度怎样）都熟悉的，如果某个缺少文化的公民因债务发生纠纷，即使他不了解民法的这十条规定，他也一定会按照自己的意愿去解决而且做得八九不离十。就法律的内容而言，责任性与利导性都是重要特征。但法律的责任性是法律显现于外部的内容，它只对人们行为的外部强制要求，而法律的利导性则是通过利益引导、通过人们的自由意志而作用于行为的。其意义在于符合人们对利益追求的天性。我们知道，义务的规定不是法律所特有的，而权利的规定是法律特有功能的源泉。因为法律是在排除了道德义务之后才认可人们的权利的。换言之，法律权利一般是不以道德要求为前提的，而是以功利要求为前提的 ——对利益的确认。这正是法律特有的调整机制——利益引导。而法律义务的规定一定程度上也起到利益引导的作用，因为违反义务规定将导致法律责任和制裁——不利后果。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的约束机制和强制机制作用于人的行为，所以权利义务的规定使法律具有了利导性。 “对人们行为的任何规范性调整如果只与禁止和义务相联系，就不可能是有效的。”〔17〕它会侵犯个人的自我决定性，也就不可能存在把社会有机体联结在一起的社会相互作用。这种调节方式是通过这样的条件来实现的：法律上规定权利（义务）就意味着形成一种法律关系，在这种关系中，通过权利对权利的自行性制约，来达到法律对社会关系调整之目的，这就是所谓的自行调节方式。〔18〕“私权自治”或“私法自治”实际就是基于自行调节这一原理被提出来并实现的。私法的这种自行性调节方式与商品经济社会的交换关系存在表里一致的关系，市场机制这只“看不见的手”所具有的自发性和有效性都依赖于权利与权利之间的自行调节。在众多的社会规范中，只有法律是具有这种利导性的，所以只有法律才最能适应商品经济的价值规律，最能适应商品经济社会的生产、分配和交换行为。因此，自行调节方式在市场经济社会里显得更加重要。法律权利义务能否提供自行调节的机制，是法律内在影响力的重要因素。就法律的施行而言，强制性与程序性也都是其重要特征。法律权威不仅通过实体内容，还通过程序得以体现和树立。程序性这种权威影响力要素，本来是一种外在影响力，但它又是可以从一种外在影响力转化为一种内在影响力。其意义在于符合人们对公正的信赖心理。〔19〕法律起源的最初阶段，关于诉讼程序的内容在法律中占有极为重要的位置，甚至国外有法学家认为程序法比实体法产生得更早。〔20〕法律的程序在古代也为统治者们所重视。古代统治者之所以热衷于程序，首先就是因为古代式的程序能给法律带来外在权威影响力，继而给法律增添了神秘感和淫威，成为一种内在影响力。由此可见，法律的程序性在法律的产生时起就已经与法律权威结合在一起而存在；也由此可见，法律的程序性可以转化为一种内在影响力。只是古代社会一般是把程序作为树立专制法律淫威的工具。而近代以来法律的程序被认为是克服专权、维护公正、保持法律的纯洁性甚至是保证当事人法律公正信心的重要手段。市场经济社会中，纠纷是交易的结果，又是交易的自然延续。既然交易要求平等和公正，那么解纷程序也应当是平等和公正的。法律程序与宗教仪式在对人们产生的巨大心理影响上具有很大的相似之处。庄严的程序活动和严格的程序形式会给人以油然而生的对法律的敬意、好感和信心；相反，轻浮的程序活动和随意的程序形式却会引起人们对法的轻蔑、厌恶和怀疑。人们对公正的理解和体验首先是从“能够看得见”的程序形式中开始的。有时，某些程序可能并无直接的实体意义，是较纯粹的形式，但它也往往给人一种感染和暗示，使人们产生了对法律的信任和信心，从而在人们心目中树立起法律的威信和尊严。总之，法律内在权威的树立离不开法律内在的三种品质，即习惯性、利导性和程序性。〔责任编辑：冯向辉〕＊注：〔1〕关于法律权威问题我们在80年代曾经讨论过，但是它主要是针对当时法律虚无主义、不重视法律的人治现象展开讨论的，况且当时是基于计划经济的社会背景。〔2〕孙笑侠：《宽容的干预和中立的法律》，《法学》1993 年第7期。〔3〕参见张文显《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987 年版，第140页。〔4〕〔日〕高柳贤三著：《法律哲学原理》，上海大东书局版，第210页。〔5〕美国当代著名政治学家罗伯特·A·达尔认为，影响力、权力、权威和控制等词有着不同的意义。参见罗伯特·A·达尔著、王沪宁等译：《现代政治分析》，上海译文出版社1987年版，第38页。〔6〕我国许多教材都有这样的观点，例如说“法由国家制定和认可，表明法的另一个属性，即较大的权威”。参见高等学校文科教材《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，第36页。〔7 〕刘星：《法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论变革》，《外国法译评》1995年第3期。〔8〕借用美国著名政治学家罗伯特·A·达尔对政治影响力的划分：“显现影响力”和“隐含影响力”。参见罗伯特·A·达尔著、王沪宁等译：《现代政治分析》，上海译文出版社1987年版，第38～39页。〔9〕《马克思恩格斯选集》第4卷，第166页。〔10〕〔美〕伯尔曼著、梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第64页。〔11〕“习惯是自然的、积渐养成的一种人类的行为标准，人类对于习惯，差不多成为第二天性”。参见朱采真著《现代法学通论》，世界书局1931年（民国20年）版，第35页。〔12〕孙笑侠：《论法律规范的社会渊源》，载《法律科学》1995年第2期，即法律规范在社会生活中的 “原型”。〔13〕〔德〕弗里德里希·包尔生著、何怀宏等译：《伦理学体系》，中国社会科学出版社，第18页。〔14〕〔苏〕雅维茨著、朱景文译、孙国华校：《法的一般理论》，辽宁人民出版社1986年版，第48页。〔15〕〔美〕博登海默著，邓正来等译：《法理学—法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第373页。〔16〕〔美〕亨利·莱维 ·布律尔著、许钧译：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第39页。〔17〕〔苏〕雅维茨著、朱景文译、孙国华校：《法的一般理论》，辽宁人民出版社1986年版，第105页。〔18〕笔者认为法律调整方式有自行性调节、强制性干预和政策性平衡三种。自行调节方式是私法的特征，强制性干预是公法的特征，现代市场经济社会还结合公法与私法的调整方式出现社会法及其独特的调整方式 ——政策性平衡。参见《论传统法律调整方式的改造》，《法学》1995年第1期。〔19〕伯尔曼说，“法律的各项仪式，也象宗教的各种仪式一样，乃是被深刻体验到的价值之庄严的戏剧化”。他还看到法律与宗教的这种“戏剧化”具有三方面意义：反映价值；表明一种肯定它是有益于社会的价值的理知信念；唤起一种充满激情的信仰。他说，“司法正义的诸多理想凭借它们在司法、立法和其它仪式中的种种象征标记而得以实现，在此过程中，它们根本不是被当作实现某种功利目标的工具，而是被奉为神圣之物，根本不是充当抽象的理念而是人所共享的情感。”这种观点尽管在程序“戏剧化”的说法上有值得探讨的问题，但对于不重视法律程序的中国人来说重新思考程序问题是有实际必要性的。参见〔美〕伯尔曼著、梁治平译：《法律与宗教》，三联书店1991年版，第48页。〔20〕上海社会科学院法学研究所编译：《法学总论》，知识出版社1982年版，第26页。